美国陆军军官亨利·哈勒克（Henry Halleck）在其《国际法》（International Law，1861）中花了大量篇幅来攻击瓦特尔关于内战的观点，彼时正是美国内战冲突的早期阶段。他的观点非常实际，不仅能运用到当前的实况中，而且亦可以由此升华。他同意瓦特尔，认为交战双方应当按照战争法来对待对方。但是瓦特尔认为，外国势力可以将交战双方看成是两个独立国家，并可以根据自己的判断来支持正义的一方，而哈勒克对此并不赞同：“这样的行为将会是对主权和独立性的侵犯。”他说：“当一个省的独立在事实上已经建立”，甚至早在原有的政府给予认可之前就已经独立，外国势力也许会认可“一个反叛省的主权和独立……”显然，他在说此话时想到了美国革命。（在此基础上，早在英国根据1783年《巴黎条约》承认美国的独立之前，法国和其他国家就已经与美国建立了军事、外交和其他方面的联系。）但是，他依然强烈地谴责瓦特尔关于“外国可以参与邻国内战”的观点。这是对造成国际混乱的特许，“因为它会导致对他国内政的无限制干涉”。[38]
在这场争论中，很多情况下都取决于内战到底指的是什么。哈勒克后来在其著作中为内战给出了事实性和历史性的定义。他的定义与他所说的（约米尼的观点）“观念的战争”有所不同——不管这些是不是“政治战争”，例如法国大革命，又或者是不是宗教战争，比如十字军东征和“伊斯兰战争”——同样，与民族解放战争及反抗压迫的战争也是不同的。[39]他的第一个定义是“继承者”式的，即仅限于“继承者”类型的战争，不管是君主制下还是共和体制下，“一个国家内部的不同部分，发起对抗性的行动，比如英国的玫瑰战争、法国的宗教战争、意大利归尔甫派与吉伯林派（Guelphs and Ghibellines）的战争，还有墨西哥和南美洲的小党派发起的战争”。他又接着说，内战还可以包括“暴动和革命”，特别是当这类冲突中涉及不同派别的争夺或者意图改朝换代时——这也是我早先提到的“超分裂主义”内战。但是，“单纯的叛乱分子……被视为这条准则的例外。因为每个政府都会以自己的法律来对待反抗其权威的人”。用全套的国际法保护叛乱组织，承认它们的合法主权，“既不公正，又会侮辱叛乱者所反抗的原国家”。[40]因此，根据哈勒克的观点，叛乱和内战是完全不同的事物。那么在美国的1861年和1863年及其以后，人们所面临的问题是，在美国境内发生的到底是一场叛乱还是一场内战？
不同观点的冲突不仅对政治人物来说是一个问题，对军事指挥者来说更是一个严峻的问题，特别是在联邦军队方面。联邦军应当采用怎样的战争原则来对待叛乱者？战争法是否适用？那会不会形成这样的暗示，即这场战争确实是发生在不同的国家之间？这样一场非常规的冲突，是否可能有战斗法则来对其进行约束？如果一方视另一方为叛乱者或造反者，那么他们应该怎样对待这些不法分子？他们的行为应该有所限制吗？而且，是内战还是国际战争又有什么关系呢？1861年，林肯的另一位顾问，来自马里兰州的反分裂者和宣传册设计者安娜·艾拉·卡罗尔（Anna Ella Carroll，1815—1894）以瓦特尔的观点反驳了上述这些问题：“这是一场内战，因此政府将会调动一切宪法所允许的力量来征服暴动的武装力量。不过，虽然它可以使用一切权力，但同时也有责任观察现有对待战争的方式。因为谨慎和人性的信条适用于其他战争，也适用于内战。”[41]
最高法院对战利品案的判决，最后的投票是5∶4，他们的观点存在深刻的分歧。这打开了定义内战和其他相关概念的法律大门，比如什么是叛乱和暴动，同时将“战争的惯例”适用于当前的情况。随之而来的是对定义内战的首次尝试，以回应几个世纪以来的争论和困惑。并非巧合，哈勒克是积极寻找律师定义内战的发起者，他本人是一位国际法律师和军队将领。受他雇用来从事这项细微工作的人就是弗朗西斯·利伯，此人对内战的法学意义思考之深和时间之长，可能胜过同时期的任何人。可惜，即使是他也觉得这个责任太过重大，也许结果仅是徒增困惑罢了。
利伯参加过滑铁卢战役（他被留在战场上等死），在移民美国之后，他成为美国第一位政治学教授。他的教书生涯始于南卡罗来纳大学，在那里他日渐被奴隶制度震惊，即使是在他自己的学校。1857年，他搬去了纽约，在哥伦比亚学院（现为哥伦比亚大学）教授法律和政治学。[42]让利伯名声大噪的是，他在1863年为美国联邦陆军所写的《第100号通令》，被称为“利伯守则”（Lieber Code）。在其中，利伯试图制定一些战争规则、守则因此而闻名于世，也成为《日内瓦公约》和《海牙公约》的直接原型，奠定了现代战争法的根基。[43]利伯之所以有资格写这部守则，不仅仅是因为学术上的成就，还因为他的亲身经历，他在南方和北方都生活过，对他们的分歧有亲身的感受。他有三个儿子参加了这场战争，其中两个在联邦军中，一个在南部的邦联军中。在1861年他感慨道：“看看我的生活本身就是内战啊！”[44]
在起草这份守则之前，他花了很多年思考叛乱、革命特别是内战的问题。但是在这份工作的压力下，他被迫改变了他之前的定义。在他早期的一些笔记中，大概是1850年左右，他整理了许多词汇用来描述不同种类和程度的革命：造反、反抗、骚乱、暴动、煽动、叛乱等——其中还包括“脱离”和“内战”。[45]在同一时期，他花了很长时间思考脱离联邦的问题，尤其是与南卡罗来纳州相关的问题，也是当时他生活和执教的地方。他对成功脱离联邦的可能性十分悲观：“没有和平脱离联邦的可能……理论上和非理论上，对的和不对的，联邦将会说：我们必须得把你们留在联邦内，我们不能允许一个南方州的陷落，联邦必须维持下去。”[46]当然，在10年之后，一切果真如他所说。在区分不同的集体性反国家行为时，利伯的一个重要标准就是成功与否，或者说成功的可能性。“一个州可以反抗，可以反叛，而且如果反叛成功了，就会被称为革命。但是，我们还是应当实事求是地看待事物。脱离权是一回事，造反就是另外一回事了。”他所说的成功的“反叛”例子，就是美国革命。在此过程中，“美国《独立宣言》促成了一个国家的诞生”，而在1776年7月4日以前，它仅仅是英国的殖民地。[47]
在南北战争的早期阶段，他就开始了苦苦思索内战的定义。战争开始几个月后，在1861年10月至1862年2月之间，他给哥伦比亚学院的学生做了几场名为“战争的惯例和法则”的演讲。他一开始就表明，他和在座的听众们都生活在“我们种族武力最盛行的时期”，更具体地说，是“生活在这个国家的一场痛苦内战中，而且整个欧洲都在为一场大规模的战争做准备……我们生活在一个沉重的时代”。他间接地提到了其他的冲突，如克里米亚战争和太平天国运动，显示出他意识到了19世纪中期是全球格外动荡的一个特殊时期。“这里的叛乱和中国的叛乱”，使得战争法和内战的相关性显得尤为紧迫，但并不清晰。他继承了像卢梭这样的思想家对战争的定义，认为战争是“政治团体”之间的争端，是非个人的；只有正式的参战者可以互为敌人。这使得他领悟到“战争”与内战的不同之处，这也是他写作守则之前，最近的一次尝试为内战定义：“在国际法中，当我们提到战争时，意思当然是国家或者政府之间的敌对状态，其他国家也同样知道这种状态。然而当我们说到内战时，所指的是一个政治社会的一部分与另一部分的长期敌对状态。”[48]
利伯认为战争法也适用于内战，如同适用于“真正的战争和一般的冲突”（两者有很大的区别）一样。但是有一个前提，即要认识到国内法也同样对那些反对现有合法政府的人有效：
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但是关于内战的麻烦之处在于，一方面叛乱者、暴动者除了是战争中的一方以外，还是造反的罪犯，因此理应受到合法政府的惩罚；但另一方面，人数甚众的暴动（如果不是人数众多也不会形成内战了）让惩罚变得不可能，并导致其罪行被赦免，尽管其造反罪行相对而言更为严重。
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在这一点上，利伯没有像哈勒克在《国际法》中一样对内战和叛乱区分得那么清楚。一场内战会有“真正的战争和一般冲突”的特点，并且伴有国内警察参与镇压叛乱，但并不是所有的叛乱都能像一般的犯罪一样遭到处罚：“这是一个眼前利益的问题，而不是法律或是道德问题。”[49]如何跨越内战的双重属性——作为真正的战争行为和仅仅是犯罪行为，这是利伯没法解决的困境。他的演讲笔记中有一小部分是他对一些原则的思考，这为战争法应用于内战提供了一些基础，但是他并没有得出结论：“现在在内战中如何如何。”同样，在1862年末，利伯发表了一篇开创性的短论文《游击队：关于战争的惯例和法则的思考》（Guerrilla Parties: Considered with Reference to the Laws and Usages of War），在文中，他故意不将“这些法律和惯例应用于眼下的内战来进行考量”。[50]
直到1862年的8月，因受亨利·哈勒克的邀请，利伯才向公众展示“关于战争的惯例和法则”的观点。哈勒克邀请他时，正值利伯的一个痛苦时刻。在他给哈勒克的回信中提到，他的儿子奥斯卡在威廉斯堡为南部邦联军作战之后，死在了弗吉尼亚的里士满。他满怀悲伤地写道：“内战，就这样叩响了我们的大门。”[51]他很快开始写一篇关于战争法的短文，对此他已经思考了一段时间——在哥伦比亚学院的演讲可能算是前期准备，而哈勒克的邀请以及家中的不幸又给他增添了动力。他对美国总法务官爱德华·贝茨（Edward Bates）坦言，他遇到的问题在于法律文献中缺乏权威性的先例。“内战是‘战争法’的作者们不太碰触的话题。历史上也没有和我们这场内战具有相同特点的内战。”他告诉贝茨，他只能依赖“常识的权威”。[52]
哈勒克和利伯的通信，恰恰展示了在这个令人忧心的时刻，常识所能提供的指导多么有限。利伯的文稿刻意没有对内战、骚乱、暴动和侵略做出区分，但是哈勒克要求在守则中对每一种都进行描述和刻画。战争尚未进入第二年，在1863年的2月，利伯交付了一版他认为是全面的守则手稿。一小部分人收到了这份手稿的打印版，以便对其做出注释和评价。其中一本保存至今，在上面哈勒克对战争法列表中的一个惊人缺失做了标注：“为了对时局更有助益，应当将内战和国家间的战争或者不同主权政府间的战争都纳入。”[53]利伯也许是故意不提内战，因为他已经察觉了提及内战将会遇到的困难，所以他想回避。然而在哈勒克的敦促下，他试图为华盛顿的政治领袖们提供一个精准的定义。但是说起来容易，做起来却很难。1863年3月，他在给哈勒克的信中写道：“我正在写关于内战和‘入侵’的四个部分，真是棘手的任务啊！”[54]
在纽约，利伯给他的学生提供了内战定义——“一个政治社会的一部分与另一部分的长期敌对状态”，对于正式的法典编写来说，这实在是太不精确了，尤其在这部守则中。毕竟，关于内战及其相关的章节，是这部守则最重要的部分，会成为联邦军中的读者可以携带的徽章。那么，利伯是如何定义内战的呢？他根据具体的政治条件不同，将内战与“暴动”（insurrection）和“叛乱”（rebellion）做出了区分，在1863年的春天，他这样写道：
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149. 暴动，是人们发动起来，用武力反抗他们的政府，或政府的一个部分，又或者是一项或多项法律，又或者是一名或多名政府官员。它可能只限于武装反抗，也可能有更大的目的。
150. 内战，是一个国家内两个或多个派系之间的战争，每一方都试图争夺对整个国家的掌控权，并且每一方都声称自己才是合法政府。当叛乱的省或叛乱的部分地区与政府所在区域相邻，这个词有时也适用于叛乱战争。
151. 叛乱一词，适用于大规模的暴动。通常是指一国的合法政府，与该国的某些部分或省之间的战争，后者放弃了对该政府的忠诚并且意在建立自己的政府。[55]
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1861年以来的现实情况显然塑造了利伯对这些概念的区分定义。“暴动”和“叛乱”的区别在于程度上的不同。后者接近于州际间的冲突，或者战争，特别是如果拥有“更大的目的”的话，比如放弃对政府的效忠而企图建立独立的政府——这就是一场自封的脱离运动，就像美利坚联盟国一样。[56]
利伯给出了两个关于内战的定义。一个是传统的，一个是更新的定义。第一个——“是一个国家内两个或多个派系之间的战争，每一方都试图争夺对整个国家的掌控权”——可以追溯到罗马的传统中，并且和我所说的“超分裂”模式互相对应。第二个定义——“当叛乱的省或叛乱的部分地区与政府所在区域相邻，这个词有时也适用于叛乱战争”，在法律上和历史上都没有先例。这是利伯自己创造的，专门为了眼前的情况而量身定制的。美国内战虽然是在一个国家的两个部分之间进行的，但是只有联邦方面想要恢复对全局的掌控，并且声称是整个国家的合法政府。南部联盟各州虽然声称与美国革命中叛乱的殖民地之间存在道德的连续性，但这意味着对联邦内的领土没有提出任何诉求。然而，在利伯建立的定义中，叛乱和内战的边界被打破了。其中一个（“叛乱战争”）有时也可以被描述成（“有的时候也用于指”）另一个，当各种条件都刚好满足的时候，即当“叛乱的省”毗邻“现有的政府”，当然就是指1863年联邦政府将美国首都华盛顿特区划入弗吉尼亚州境内。
利伯的第二个定义表明，内战根本不是一场内战，而是叛乱。这使得联邦的回应是有效的，因为美国的宪法提供了“镇压暴动”的手段，包括“万一发生叛乱”就可以取消“人身保护令”，在1861年，林肯总统（在利伯的建议和支持下）正是这么做的。战后，《宪法第十四条修正案》（1868）提到“参与叛乱或者暴动”的人不符合就任公职的资格。[57]而且，如我们所看到的，官方对这场冲突的历史记载——其实应该叫作“叛乱之战”，更符合联邦对于这场战争的描述，即反抗一个合法政府的暴动。[58]但是，不管在公开场合还是私下里，利伯和林肯对这场战争的称呼都十分多样。通常是叫作“叛乱”，有时也称为“内战”，而利伯绞尽脑汁地努力对两者进行区分，对比之下，真是讽刺。
不管怎样，利伯的定义具有持久的生命力。正如研究这部守则的权威历史学家所写的：“当时这部文献立刻产生了很大的影响，”就在利伯将其寄到欧洲之后，1866—1896年，各种翻译和模仿之作遍布各地，从荷兰到俄罗斯随处可见。[59]后来，意大利也推出了一部类似的法典，两年之后，在1898年，美国又按照原版一字不变地重新发行了利伯守则，这次不是在内战的背景下，而是因为菲律宾的“暴动”。[60] 2001年9月发生恐怖袭击之后，美军依然在学习利伯守则；2007年，作为研究1901—1902年菲律宾群岛的“反游击战争的名作”，它又被重印。[61]自从这部守则面世以来，美国陆军就没有试图想要修改利伯关于内战的定义，而仅仅是在1949年的《日内瓦公约》之后，更新了一下守则的类目，包括了“不具备国际特征的武装冲突”。[62]
在这期间的许多年里，给这场分歧最大的战争命名一直都饱受争议。在战争期间，人们就无法对名称达成一致。尽管在早期阶段，南方人也曾称之为内战，但通常他们还是更喜欢称之为“大战”“为了独立而战的战争”甚至“革命”，显示了来自南方的白人奴隶主像乔治·华盛顿和托马斯·杰斐逊，在早期为自决权进行斗争的延续。[63]同时，北方人将它称为“叛乱”“脱离联邦的战争”以及“内战”。在正式的对抗结束之后，其他的叫法才出现——“近期的战争”“最近的不愉快之事”等（一位勤奋的收集员收集了120个不同的叫法）。“州际之战”是战后出现的对这场战争的特指，在1899年，这个叫法忽然变得特别突出，因为邦联女儿联合会（United Daughters of the Confederacy）通过了一项决议，用它来代替内战、脱离联邦之战和叛乱之战的叫法。正如一位坚决的邦联妇女说的那样：“不能允许把州际之战称为内战。如果我们允许了这样的叫法，就等于承认了我们是一个国家，而不是我们声称的多个国家。”[64]
直到1907年，国会在讨论为参加过墨西哥战争和美国内战的老兵提供退休金的一项议案时，国会才一致同意将这场战争正式命名为“内战”。一位民主党议员抗议说，这是一场“脱离战争”（War of Secession）：“它是一场为了获得脱离联邦的权利而进行的战争……在本质上它是叛乱，在某种程度上它是内战，但是在更广泛的意义上，在完整的意义上，它是脱离战争。”一位密西西比州的议员也表达了类似的抗议：“它不是叛乱也不是内战，它是两个主权国家之间的战争。”[65]但是这些抗议，与其他对南方落败抱有同情的人一样，都是没有用的。“我们不会再听到叛乱战争、国家间的战争这样的叫法了，”一份华盛顿特区的报纸在辩论结束后的早晨这样写道，“巴特勒将军曾嘲讽地称之为‘近期那桩不愉快之事’，从此要被称为‘内战’。参议院昨天也做出了同样的决定。”[66] 邦联女儿联合会还在不屈不挠地奔走，继续发起修改教科书的运动，并且促使国会认可“州际之战”的名称。其理由是“内战”最权威的定义是“共同国家”内的公民之间的战争，或者“同一国的公民”之间的战争等。然而现在，“整整4年里，我们拥有与美利坚合众国政府完全不同的政府，我们作为美利坚联盟国而被国际社会周知。”[67]在对内战记忆的持久斗争中，这些努力仅是一小部分，并且对非裔美国人的影响也微乎其微。对他们来说，内战是解放的推进器——“废奴战争”，弗里德里克·道格拉斯（Frederick Douglass）之语——是深刻的希望，也是同样深刻的失望之源头，但它依然是一件特别好的来自上帝的礼物。[68]
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在内战（通过调解而达成的共识，在美国，这场冲突的名称已经被普遍接受了）期间，内战的范畴第一次在律师的权威定义下得到了确认。这肈始于弗朗西斯·利伯。他们是第一批具备这种能力的专业人士，以极其精确的决定性因素和以经验为基础，去定义不可能定义的概念。瓦特尔和哈勒克引领了将内战置于万民法（在哈勒克的时代，已经被称为国际法了）语境的思路，但利伯是第一位将内战与类似的“叛乱”和“暴动”等概念进行辨析的人。不管他抱怨过程有多辛苦，但结果如我们所见，取得的成功是有限的。内战的含义，将会继续发展。人们试图控制这种增长，尤其是在“冷战”后的几年。但是一切都始于一个世纪之前，其发起者是一位几乎死在滑铁卢战役中的人。对利伯来说，欧洲战场的伤痛记忆与1861—1865年的美国内战造成的家国悲剧一样深重。
还有另一段历史会持续笼罩着美国内战的记忆，那就是罗马历史。从罗马叙事中提炼出来的关于内战天然的重复性，使得南北两方的支持者都去寻找与他们的斗争和战后状况相类似的历史事件。诗人和小说家赫尔曼·梅尔维尔（Herman Melville，1819—1891）就是其中一个。1865年4月9日，在复活节前一个周日，在他所作的纪念阿波马托克斯投降的诗篇中，他以否定的方式强调了罗马历史的重要性：
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战鹰折翼，
但不是在恺撒的摇摆中；
不是我们所歌唱的罗马武器，征服了罗马，
就在法沙利亚那一天。
虽然叛徒加冕，长袍加身，
自由的服装却更盛大。
所有的人类都高兴看到，
格兰特和李将军结束了战争。[69]
</blockquote>
引用了恺撒、庞培和卢坎的典故，梅尔维尔的诗句就像是在大规模杀戮时代为罗马式的内战定义写下的墓志铭。
1914年6月，在华盛顿特区外的阿灵顿国家公墓，邦联女儿联合会为一块纪念南方战死烈士的纪念碑揭幕，这是延续了罗马的传统。纪念碑的底座上是美利坚联盟国的印章，并附上“献给我们逝去的英雄，来自邦联女儿联合会，胜利取悦诸神，但失败取悦了小加图”。[70]这句话出自卢坎《内战记》的第一部，而其中的矛盾心理是卢坎本人所有的。它暗示了在内战中不可能双方都是正义的，不管多么虚幻，但仍然有可能提供一些道德安慰，即使是对战败方来说。1862年5月，弗里德里希·恩格斯曾在一封写给卡尔·马克思的信中同样说道，他觉得，南部联盟“忍受着在战场上战败的结果，但是用‘胜利取悦诸神’等说法来安慰自己”。[71]林肯在宾夕法尼亚州的国家公墓将这场战争称为“伟大的内战”，但在另一块埋葬美国人的土地上，它却通过罗马典故转化成失败原因的象征。过去的历史告诉我们，在通往永久和平的进程中，必须走过一片充满内战的墓地。
[1] 苏拉的对手马略，与这里的马吕斯，英文都是写作Marius，但是中文的习惯译法不同。——译者注